Lista OFAC en los Estados Unidos: sanciones y consecuencias

Published 07 December 2017

Definición de las sanciones OFAC

La “lista Clinton” es el término tradicionalmente utilizado en Colombia para referirse a las listas en las que son incluidas las personas naturales y jurídicas frente a las cuales el presidente de Estados Unidos o la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de ese mismo país (OFAC, por sus siglas en inglés) han adoptado algún tipo de sanción económica (“sanciones OFAC”). La Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas (“SDN”, por sus siglas en inglés) y la Lista de Narcotraficantes Especialmente Designados (“SDNT”, por sus siglas en inglés) son dos de estas listas (en adelante, “listas OFAC”). El nombre de la lista OFAC varía según el fundamento utilizado por el gobierno americano para imponer la sanción.  

Generalmente, las sanciones OFAC implican el bloqueo de los activos de la persona y la prohibición para celebrar cualquier tipo de transacción, directa o indirecta, con la persona. Así, las sanciones cobijan tanto el intercambio de bienes (v.g. exportación o importación), como el de servicios (p. ej. financieros, de asesoría legal). Igualmente, el régimen prohíbe cualquier actividad que facilite, de alguna forma, las transacciones con el sancionado. La interacción con los sancionados sólo resulta posible ante una excepción legal o gubernamental (v.g. actividades humanitarias o servicios legales) o si el interesado obtiene una licencia.

Las sanciones deben ser cumplidas por toda “persona de los Estados Unidos”. Esta categoría comprende a todas las personas jurídicas constituidas bajo las leyes de Estados Unidos, así como sus filiales en otros países; las entidades bajo el control de un ciudadano o entidad americana, sociedades en posesión de bienes con origen en Estados Unidos y, en general, todas las personas y entidades con presencia en Estados Unidos.

En la práctica, las personas sancionadas por OFAC pierden todo el acceso al sistema financiero, dentro y fuera de Estados Unidos. Adicionalmente, el ser incluido en las listas de OFAC puede traer consecuencias colaterales, incluyendo ser detenido para revisión secundaria en los puntos de entrada de inmigración y aduanas de Estados Unidos; así como la inclusión en listas no-fly de las aerolíneas americanas. Además, las consecuencias adversas suelen ser extendidas a los familiares de las personas incluidas en la lista.OFAC No Sólo Sanciona el Narcotráfico

Colombia conoció de las sanciones de OFAC, por primera vez, a raíz de la orden ejecutiva número 12978 promulgada en 1995 por el presidente Bill Clinton.  A raíz de la orden ejecutiva, diferentes personas y entidades vinculadas por el gobierno americano con el narcotráfico pasaron a formar parte de las listas. Es por esta razón que, aún hoy en día, las sanciones OFAC son comúnmente denominadas como “Lista Clinton”; y son asociadas con la prevención y sanción de operaciones con el narcotráfico.

Sin embargo, las sanciones de OFAC pueden afectar transacciones y personas que no tienen relación alguna con el tráfico de estupefacientes. Esto se debe a que este tipo de sanciones son un componente importante de la política pública de Estados Unidos frente a otros gobiernos (Cuba, Irán, Venezuela, entre otros), organizaciones de crimen transnacional (p. ej. los. Yakuza o la Mara Salvatrucha) y frente a ciertas actividades ilícitas (v.g. delitos cibernéticos, narcotráfico, terrorismo).

Las sanciones OFAC que involucran al gobierno de Venezuela son un buen ejemplo de sanciones ajenas al narcotráfico. Desde el año 2014, el Congreso de Estados Unidos autorizó al presidente norteamericano para imponer sanciones OFAC a cualquier persona, incluidos miembros del Gobierno venezolano, que participara en actos de violación a los derechos humanos.

De conformidad con dicha autorización, el 8 de marzo de 2015, el presidente Barack Obama profirió la orden ejecutiva 13692, mediante la cual ordenó el bloqueo de todos los activos pertenecientes a varios funcionarios públicos de Venezuela; y, en general, pertenecientes a cualquier persona que el Departamento del Tesoro encontrara como autora o partícipe de acciones o políticas en contra de la democracia y los derechos humanos en dicho país, o de actos de corrupción con miembros del gobierno venezolano. Más recientemente, el 24 de agosto de 2017, el presidente Donald J. Trump profirió la orden ejecutiva 13808, mediante la cual decretó sanciones adicionales concernientes a Venezuela. En ese sentido, prohibió participar en un número importante de transacciones con Petróleos de Venezuela, S.A. (PdVSA) y, en general, con el gobierno de Venezuela. Entre otras, el régimen afecta operaciones de financiación, distribución de utilidades y operaciones sobre bonos y otros títulos valores provenientes del gobierno de Venezuela.Compliance con el Régimen de OFACEl impacto de las sanciones de OFAC va más allá de las fronteras de Estados Unidos. Cualquier “persona de los Estados Unidos”, sin importar en qué país se encuentre, debe acatar las medidas. Adicionalmente, muchas entidades financieras que escapan a la jurisdicción norteamericana, por iniciativa propia, deciden terminar cualquier vínculo con individuos y entidades enlistados por OFAC.

La “persona de los Estados Unidos” que realiza operaciones que violan la regulación de OFAC, con independencia de si se encuentra en territorio americano o colombiano, puede enfrentar multas de hasta USD 250.000 o el doble del valor de la transacción que fue indebidamente realizada. Esta responsabilidad es objetiva, de manera que las operaciones realizadas “por error” también pueden sustentar la imposición de multas. Adicionalmente, OFAC puede remitir el caso al Departamento de Justicia de Estados Unidos para que ejerza las acciones penales correspondientes. Las violaciones intencionales al régimen OFAC pueden resultar en penas de hasta 30 años de prisión.
En ese sentido, las sanciones OFAC obligan a que las empresas y entidades financieras diseñen, implementen y actualicen constantemente sus programas de cumplimiento para prevenir transacciones que, directa o indirectamente, involucren a personas mencionadas por las listas de OFAC; así como operaciones no autorizadas por las distintas órdenes ejecutivas. Así mismo, estas entidades deben capacitar periódicamente a sus trabajadores, oficiales de cumplimiento y directivos para prevenir su participación en este tipo de transacciones. 

Recursos Administrativos y Judiciales contra las sanciones de OFAC

Las personas sancionadas por OFAC pueden solicitar, con base en la Ley de Libertad de Información (FOIA, por sus siglas en inglés), que se le comuniquen las afirmaciones y hechos que sustentaron la inclusión o designación. En el evento de que dicho requerimiento sea negado, es posible iniciar una demanda civil con el mismo propósito.

De manera paralela o independiente, las personas designadas pueden interponer, por escrito, una solicitud de reconsideración ante la misma entidad, con el propósito de ser excluidas de las listas de OFAC. A través de dicha petición, el sancionado puede desvirtuar las razones que llevaron a su inclusión en la lista. Igualmente, la persona puede proponer medidas como la reorganización corporativa o la renuncia a ciertas posiciones en una entidad bloqueada, con el propósito de eliminar las bases para la designación en la Lista.

OFAC no tiene un plazo legalmente definido para resolver sobre la petición y puede solicitar aclaraciones o, en general, cualquier información adicional antes de proferir su decisión sobre el particular.
Si el gobierno decide negar la solicitud de reconsideración, el afectado puede presentar una nueva solicitud de reconsideración, con base en nuevas circunstancias o suministrando evidencias o información diferente. Igualmente, el sancionado puede instaurar una demanda en contra de OFAC al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo (APA, por sus siglas en inglés); y solicitar a una corte federal de Estados Unidos que ordene la remoción de la lista. En esta demanda, el designado puede demostrar que OFAC desconoció el debido proceso u otras garantías constitucionales al imponer la sanción.

Conclusión

Las sanciones de OFAC “tienen dientes”. Las empresas y entidades financieras deben preocuparse por implementar las medidas de compliance pertinentes para evitar sanciones.

Una persona natural o jurídica puede ser sancionada por OFAC sin estar vinculada con el mundo del narcotráfico. Estas personas tienen recursos jurídicos a su disposición para solicitar ser excluidas de las listas. Sin embargo, mientras el individuo o la entidad permanezca en la lista, deberá enfrentar consecuencias graves, dentro y fuera de los Estados Unidos.
 
Marcela C. Blanco, directora de las oficinas de Diaz, Reus & Targ en Colombia. Abogada admitida en Florida, Kansas, el Distrito Federal de Kansas y Colombia

Javier D. Coronado, abogado de Diaz, Reus & Targ (Colombia); y profesor universitario


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